KOLLUK GÖREVLİLERİN DELİL ELDE ETMEK AMACIYLA ELLERİNDEKİ MEVCUT ÖNLEME ARAMASI KARARI UYARINCA YAPTIKLARI ARAMA İŞLEMİ HUKUKA AYKIRI OLUP ARAMA SONUCUNDA ELDE EDİLEN DELİLLER HÜKME ESAS ALINAMAZ.
7. Ceza Dairesi 2023/12284 E. , 2024/4830 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/3419 E., 2023/460 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : İlk derece mahkemesi kararının kaldırılarak sanığın beraatine,
kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının iadesine
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I.TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan vekilinin temyiz isteği, olayın oluş şekli ile sanığın beyanları ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere sanık hakkında verilen beraat kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna, nakil aracının müsadere edilmesi gerektiğine, hükmün bozulmasına ilişkindir.
II.GEREKÇE
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 20.20 sıralarında "içerisinde kaçak sigara bulunan ... plakalı aracın Van istikametine doğru yol aldığı" şeklinde alınan ihbar üzerine derhal Van-Hakkari karayolunda Başkale Sulh Ceza Hakimliğinin 28.09.2016 tarih ve 2016/340 Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden gerekli güvenlik önlemleri alınarak yol emniyet ve kontrolü devriyesi faaliyetinin başlatıldığı, saat 20.50 sıralarında ... plakalı aracın görülmesi üzerine
"Dur" ihtarında bulunulduğu, ancak aracın ihtara uymayarak Hakkari istikametine döndüğünün fark edilmesi üzerine lastik patlatan ile arka sağ lastiğinin patlatıldığı, aracın kaçmaya devam ederek arazi yoluna girdiği ve burada durduğu, içinde bulunan şüphelilerin aracı terk ederek karanlıktan yararlanarak kaçtığı, ... plakalı aracın terk edilmiş vaziyette arazi yolunda yakalandığı, aracın yakalandığı yerin terör açısından kritik olmasından dolayı çekici çağrılarak aracın Çamlık Jandarma Karakol Komutanlığına çektirildiği, önleme araması kararına istinaden araçta yapılan aramada, toplam 7800 karton gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara ele geçirildiği, araç ruhsat sahibinin arandığı ve yapılan görüşmede "aracını sanık ...'a yaklaşık 2 ay önce süresiz olarak kiraladığını" beyan ettiği, bunun üzerine sanık ... ile yapılan görüşmede sanığın "aracı kendisinin kullandığını, sigaraların kendisine ait olduğunu, korkudan dolayı kaçtığını" belirttiği, araca ve kaçak sigaralara elkonulduğu anlaşılmıştır.
Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Sanık 21.11.2017 tarihinde esas mahkemesinde alınan savunmasında; tanımadığı bir şahsın kendisine sigara taşıyıp taşıyamayacağını sorduğunu ve 1.000,00 TL teklif ettiğini, kendisinin sigaraların kaçak olduğunu anladığını ve maddi durumu iyi olmadığını için teklifi kabul ettiğini, kaçak sigaraların kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi tarafından sanığın mahkûmiyetine, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme neticesinde ise sanığın beraatine karar verilmiştir.
Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarihli ve 2013/9-610 Esas, 2014/512 Karar sayılı kararında; ''Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.
Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesi, 5271 sayılı CMK'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında "bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl" şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir şuçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45)
Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. Bu nedenle önleme aramasının, en kısa zamanda tamamlanması gerekir. CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.'' şeklindeki değerlendirmelere yer verilmiş,
Anılan kararda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:
Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.
Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.
Bu açıklamalardan hareketle somut olayda; gelen ihbar üzerine kolluk görevlileri tarafından önleme araması kararı ile yapılan arama neticesinde dava konusu kaçak sigaraların ele geçirildiği, ihbarla birlikte soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesinin oluştuğu cihetle;
5271 sayılı CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluk görevlilerinin, derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması ve usulüne uygun adlî arama emri veya kararı alması gerektiği halde, delil elde etmek amacıyla ellerinde mevcut önleme araması kararı uyarınca aracın karakol önüne çekilerek yaptıkları arama işlemi, hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilerek, sanığın beraatine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
III.KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Başkale 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
06.05.2024 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Olay tarihinde ihbar üzerine yapılan takip sonucunda sanığın kullandığı araçta 78.000 paket iki farklı marka kaçak sigara ele geçirilmiş, sanık, tanımadığı bir kişinin nakil için kendisine teslim ettiği sigaraları para karşılığı taşıdığını kabul ve ikrar etmiştir.
İlk derece mahkemesince sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün istinaf edilmesi üzerine, Erzurum BAM 5. Ceza Dairesinin 2022/3419 – 2023/460 E.-K. sayılı kurulan hükümde, ihbar bulunan araç üzerinde adli arama kararı ile arama yapılması gerekirken önleme araması kararı ile arama yapılarak kaçak sigaraların ele geçmiş olması nedeniyle hukuka aykırı delile dayalı olarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmiştir.
Hükmün katılan İdare tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından bu kararın onanmasına karar verilmiş ise de bu karara katılmıyorum.
Öncelikle sanık tüm aşamalarda sigaraların para karşılığı anlaşarak işini yaptığını kabul etmekte, suç tanımındaki seçimlik hareketlerden nakletmek fiilini bu şekilde sanık tarafından gerçekleştirildiği hususunda hiç bir tereddüt bulunmamaktadır.
İkrar edilen fiil, elde edilen sigaraların aramanın adli arama kararını gerektirdiği halde önleme aramasıyla yapılmış olması sebebiyle aramayla elde edilen delilin değerlendirme dışında tutulması halinde dahi, açık ikrar, ihbar tutanağı ve kaçak eşyanın taşınmasına elverişli nakil vasıtası minübüs dosyadaki sair delillerle birlikte ele alındığında mahkumiyet hükmü kurulması isabetlidir.
Araç dur ihtarına uymamış, kaçarken lastik patlatılarak durdurulmaya çalışılmış, sıcak takip yapılmıştır.
Diğer bir husus ise yukarıdaki değerlendirmemizin dışında bir kabul halinde dahi, arama yapılan araç 78.000 paket sigara ile tıka basa dolu olup, dosyada mevcut fotoğraflardan anlaşılacağı üzere araç içindeki kaçak sigaralar camdan çok açık ve net şekilde görüldüğünden, ortada arama kararı gerektiren bir durum söz konusu olmadığından, sanık hakkında yine mahkumiyet hükmü kurulması gerekirdi.
Bu sebeplerle onama kararına muhalifim.
KARŞI OY
22 Ekim 2016 günü saat 20.20 sıralarında Çamlık Jandarma Karakol Komutanlığına müracaatta bulunan, kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın ... plaka sayılı kapalı kasa ... marka araç içerisinde yurt dışından yasa dışı yollar ile ülkeye gümrük kaçağı sigaranın Hakkari-Van karayolundan getirileceği ihbarı üzerine Başkale Sulh Ceza Mahkemesinin 28.09.2016 tarih ve 2016/340 değişik iş sayılı önlem araması kararına istinaden, ihbarda plakası verilen aracın durdurulmaya çalışıldığı sırada aracın durmayarak Hakkari istikametine döndüğünü fark edilmesi üzerine arka sağ lastiğinin patlatıldığı, akabinde aracın kaçmaya başladığı, araziye girerek durduğu, karanlıktan faydalanan şüphelilerin aracı terk ederek kaçtıkları, araçta yapılan kontrolde sağ jant üzerinde gittiğinden jantın zarar gördüğü, arka camın kırık olduğu, araç içerisinde sigaraların bulunduğunun görüldüğü, aracın yakalandığı yerin terör açısından kritik olmasından dolayı çekici çağrılarak Çamlık Karakol Komutanlığına çekildiği burada yapılan kontrolde araç içerisinde 78 bin paket kaçak sigara ele geçirildiği, buna ilişkin tutanağın da 22 Ekim 2016 günü saat 23.30 da düzenlendiği görülmüştür.
Yukarıda yazılan şekilde gerçekleşen olayda; tutanak içeriği ve dosya içerisinde yer alan fotoğraflardan araç içerisindeki sigaraların herhangi bir arama işlemine gerek olmadan dışarıdan dahi rahatlıkla görülebildiği, ortada bir arama işleminin bulunmadığı, suça konu sigaraların ele geçiriliş şekli itibariyle hukuka aykırı bir yön olmadığı, ele geçirilen delillerin hükme esas alınabileceği kanaatinde bulunduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
