YURT DIŞI SÖZLEŞMESİNDE ÇALIŞILAN ÜLKENİN MEVZUATININ UYGULANACAĞINA İLİŞKİN HÜKÜM VARSA ÇALIŞILAN ÜLKE MEVZUATI UYGULANMALIDIR.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

Esas No : 2022/9-1274

Karar No : 2023/431

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Y A R G I T A Y İ L Â M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :

İstanbul 9. İş Mahkemesi

TARİHİ :

19.07.2022

SAYISI :

2022/127 E., 2022/202 K.

ÖZEL DAİRE KARARI :

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.02.2022 tarihli ve 2022/1464 Esas,

2022/2267 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinceasıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinafbaşvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. HukukDairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozmakararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usuleksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonraTetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin yurt dışı şantiyelerinde 1984-2015 yıllarıarasında aylık net 2.500,00-2.850,00 USD ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini,fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalıştığını ileri sürerek kıdemtazminatı ve diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; müvekkiline yıllık izinlerin kullandırılmadığını ve karşılığıücretlerin de ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talepetmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının iş görme borcunu yabancı ülkede ifa etmesi nedeniyle iş ilişkisinin yabancılık unsuru taşıdığını, bu nedenle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk veUsul Hukuku Hakkında Kanun'a (5718 sayılı Kanun) göre uygulanacak hukukun tespiti gerektiğini,alacakların zamanaşımına uğradığını, diğer iddialarının da yerinde olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

2. Davalı vekili birleşen davada cevap dilekçesinde; asıl davaya ilişkin cevap dilekçesindeki savunmalarınıtekrar ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.09.2019 tarihli ve 2017/445 Esas, 2019/353 Karar sayılı kararı ile davacınındavalıya ait işyerinde fasılalı olarak 1984-2015 yılları arasındaki dönemde belirli süreli iş sözleşmesi ile inceişler formeni olarak çalıştığı, toplam hizmet süresinin 15 yıl 10 ay 26 gün ve son ücretinin net 2.500,00 USDolduğu, ayrıca iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle asıl vebirleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusundabulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 08.12.2021 tarihli ve 2019/3508 Esas, 2021/2475 Karar sayılı kararı ile işsözleşmesinde hukuk seçimi imkânının işçi lehine ve sınırlı olarak uygulanması gerektiği, hukuk seçimindeuygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerden daha elverişsiz hükümler içermesi hâlinde mümkün

olmadığı, davacının yurt dışında çalışmış olmasına rağmen davalı işverenin Türk şirketi olduğu, işyeri merkezinin de Türkiye'de bulunduğu, ücretinin Türk bankaları aracılığıyla ödenmesi, Yargıtayın emsalkararları da dikkate alındığında Türk Hukukunun uygulanması gerektiğinden davalı vekilinin buna ilişkin vediğer itirazlarının yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine kararverilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz istemindebulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"... 1- Tarafların karşılıklı iddiave savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları iletemyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyizitirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâlegetiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkedebulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ilesıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurununbulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre,Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerininmilletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veyaiş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yermahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin,Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancıhukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinintespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancıhukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukukuuygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukunbelirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hükümuygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaîniteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden biryabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadıBirleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdemtazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuzbakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırffarklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukukve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanmasıgereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukunkamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türkkanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve

özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara,gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi veekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadıBirleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun,küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır(müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politikmenfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsurutaşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkidemutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci,Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası ÖzelHukuk, İstanbul 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kuralolarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini dekoruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi herzaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkindüzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İşSözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğuolayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur.Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralınuygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukukuİhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, FerihaBilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku HakkındaKanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde ForDevletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi,2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları,sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmişoldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağıasgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ilemutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 SayılıKanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007,C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ünUygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100).Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri,işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutadişyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması,örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancıülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri almaniyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer,mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş SözleşmelerindeMutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALPSARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmışoldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığıişyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitineçalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esasolarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çokzaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden

fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir(MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açıkdenizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancakhâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeyemutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir(MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir(ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, işsözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir işsözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya daönemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucunavarılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hakkazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği,zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayinedilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyenhükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğintamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna görebelirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülenİşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışı inşaat projelerinde çalıştığını, ücretinin ABD Dolarıolarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalıişveren ise davacının sadece yurt dışı inşaat projelerinde görev almak üzere işe alındığını, davacı işçinindava konusu ettiği alacak kalemlerinin mutad işyeri hukukuna göre değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin, uyuşmazlığaTürk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf kanun yolu incelemesinde dedavalının bu yöndeki istinaf başvurusu; somut olayda taraflar arasında yabancı ülke hukukununuygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmadığı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.

Dosya kapsamında göre davacı işçi davalının yurt dışı işyerlerinde 01/05/1984-20/10/2015 tarihleri arasındafasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birliktetaraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan dönemlerde Türkhukukunun ve 4857 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik olmasa da Bölge AdliyeMahkemesi gerekçesinde belirtilenin aksine taraflar arasında 15/11/2011 ve 25/11/2013 tarihli yurt dışı işsözleşmelerinin imzalandığı, 15/11/2011 tarihli iş sözleşmesinin “uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıklarınçözümlenmesi” başlıklı 16. maddesinde söz konusu sözleşmenin Umman Sultanlığı’nın ilgili yasalarına tabi olarak ve bunlara göre yorumlanacağının ifade edildiği, yine 25/11/2013 tarihli yurt dışı (Irak) işsözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin fesih, çalışma süresi, yıllık ücretli izin,fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatınınuygulanacağının belirtildiği, sözleşmenin 16. maddesinde de anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuatailişkin ihtilaf durumunda sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür. Buna göre 15/11/2011-28/08/2013 ve 26/11/2013-20/10/2015 tarihleri arasındaki çalışmadönemleri için tarafların iş sözleşmeleri ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, davakonusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemleri için, davalıya ait Umman ve Irak’ta bulunanişyerlerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığıUmman ve Irak olduğu sabittir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27/1.hükmü kapsamında davacının Umman ve Irak’ta yaptığı çalışmalar yönünden taraflar arasında bir hukukseçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemleri hakkında Umman ve Irak Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Hal böyle olunca, gerekirse Umman veIrak Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımındandeğerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir

karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işverenin başka bir Mahkemeye sunduğu cevapdilekçesinden bahsedilerek 27/10/2004 - 13/10/2005 ve 16/06/2006 - 29/06/2007 tarihleri arasındaki çalışmadönemleri de hizmet süresine ilave edilmiş ise de, Mahkemece bilirkişi raporunda sözü edilen dosyaya veneticede kabul edilen hizmet süresine ilişkin karar gerekçesinde açıklama yapılmadan yazılı şekilde hükümkurulması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesi gereği tarafların diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilmelerinin mümkün olduğu ancak tarafların seçmişoldukları bu hukuk düzeninin işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağıasgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukukunun uygulanacağının düzenlendiği, budurumda seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiği,imzalanan matbu nitelikteki yurt dışı hizmet akitlerinin boşluklarının çoğu zaman işveren tarafındandoldurularak işçilere imzalatıldığı, bir kısım maddelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmaklabirlikte işverenin işçiyi çalışılan ülke mevzuatına tâbi olacağı ve çalışma şartları konusunda bilgilendirmeyükümlülüğünü yazılı olarak yerine getirmemesi sebebiyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen,İş Hukukundaki görünümü genel iş koşulları olan genel işlem koşullarına ilişkin hükümler karşısında geçerli kabul edilemeyeceği ayrıca işçilerin Türkiye'de açtıkları davalarda kamu düzeni yönünden Türk İşHukukunun uygulanması gerektiği yönünde yerleşik içtihatlar bulunduğu, bu nedenlerle 5718 sayılıKanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Türk İş Hukukunun uygulanmasına ilişkin kabulünyerinde olduğu, yine tarafların Türkiye'de olduğu, davacının izinlerini Türkiye'de kullandığı, yerleşim yerininve sosyal çevresinin, kazandığı ücretini harcadığı yerin Türkiye olduğu, Türkiye'de sosyal güvence sistemi içinde yer aldığı, ücretinin brütleştirilmesinin dahi 5510 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak yapıldığı, işsözleşmesinin de Türkiye'de aktedildiği, Türkçe düzenlenen sözleşmede Türk Hukukuna göre çalışmaşartlarının belirlendiği, ihbar süresinin, kıdem ve ihbar tazminatına esas ücretin, ibranamenin Türk Hukukunagöre belirlenip düzenlendiği, bu hâli ile fiili uygulamanın Türk Hukukuna göre olduğu ve iş sözleşmesindeki hukuk seçimine ilişkin hükmün taraflarca uygulanmadığı, taraflar açısından sıkı ilişkili hukukun TürkHukuku olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, iş sözleşmelerinin 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca taraflarınseçtiği hukuka tâbi olduğunu, hukuk seçimi yapılmamışsa aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukukunun uygulanacak olması nedeniyle eldeki davada da seçilen yabancı hukukagöre değerlendirme yapılması gerektiğini, davacının 27.10.2004–13.10.2005 ve 16.06.2006–29.06.2007tarihleri arasında müvekkili şirkette çalıştığına dair yapılan tespitinin herhangi bir haklı gerekçeyedayanmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1. Davalı şirket nezdinde 01.05.1984-20.10.2015 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışan davacının15.11.2011-28.08.2013 tarihleri arasında Umman’da geçen çalışma dönemine ilişkin 15.11.2011 tarihli sözleşme hükümleri kapsamında Umman Hukukunun; 26.11.2013-20.10.2015 tarihleri arasında Irak’dageçen çalışma dönemine ilişkin 25.11.2013 tarihli sözleşme hükümleri kapsamında Irak Hukukununuygulanması konusunda 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasına uygun ve geçerli bir hukukseçimi yapıp yapmadıkları ayrıca bu dönemlerde Umman ve Irak Hukuklarının mutad işyeri hukuku olupolmadığı; buradan varılacak sonuca göre ilgili dönemlere ilişkin Umman ve Irak Hukuklarının mı yoksa

sözleşmelerde öngörülen hukuk seçiminin geçerli olmadığı ve daha sıkı ilişkili hukukun Türk Hukuku olduğukabulüne göre Türk Hukukunun mu uygulanması gerektiği,

2. Davacının davalı şirket nezdinde geçen hizmet süresine eklenen 27.10.2004-13.10.2005 ve 16.06.2006-29.06.2007 tarihleri arasındaki süre yönünden mahkeme kararının gerekçe içerip içermediği;

noktalarında toplanmaktadır.

D. Ön Sorun

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce Özel Dairenin yabancılıkunsuru taşıyan davalarda uygulanacak hukuka ilişkin yerleşik içtihadından döndüğü gerekçesiyle HukukGenel Kurulunca içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulmasının gerekip gerekmediği ön sorun olaraktartışılıp değerlendirilmiştir.

E. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 141 inci maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır."

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun)

"Hükmün kapsamı"

başlıklı 297 nci maddesi

3. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun (2797 sayılı Kanun) "Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri"başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi şöyledir :

"c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayankararlar vermiş bulunursa,

Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,"

4. 5718 sayılı Kanun'un

"Yabancı hukukun uygulanması"

başlıklı 2 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarışöyledir:

"(1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’senuygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türkhukuku uygulanır."

5. 5718 sayılı Kanun'un

"Kamu düzenine aykırılık"

başlıklı 5 inci maddesi şöyledir:

"(1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmasıhâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır."

6. 5718 sayılı Kanun'un

"Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları"

başlıklı 6 ncı maddesi şöyledir:

"(1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türkhukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır."

7. 5718 sayılı Kanun'un

"İş sözleşmeleri"

başlıklı 27 nci maddesi şöyledir:

"(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarîkoruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığıişyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri

sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlindeiş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlindesözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

8. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel işlem koşullarına ilişkin 20 ilâ 25 inci maddeleri şöyledir:

"I. Genel olarak

MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzersözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşmehükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli,nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin,genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinintartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafındanverilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızınuygulanır.

II. Kapsamı

1. Yazılmamış sayılma

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi,sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip,bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi

MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacakolduğunu ileri süremez.

III. Yorumlanması

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlamageliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

IV. Değiştirme yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan vedüzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünüdeğiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

V. İçerik denetimi

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onundurumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz."

9. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (4904 sayılı Kanun)

10. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği (Yönetmelik)

2. Değerlendirme

a. Ön sorun yönünden

1. Yargıtay Kanununun 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında bir Yargıtay Dairesinin yerleşmiş içtihadındandönmek istemesi hâlinde ilgili Hukuk veya Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme yoluyla doğacakiçtihat uyuşmazlığını gidereceği düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle bir Yargıtay Dairesi kural olarak yerleşmişiçtihadıyla bağlı olup bundan dönmek isterse bu konuda karar verme yetkisi başka bir merciiye bırakılmıştır.

2. Bu yönteme başvurulması için ilgili Yargıtay Dairesince yapılmış bir başvurunun bulunması gerekmekteolup direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen somut uyuşmazlık içerisinde bu yolun işletilmesi mümkün olmadığından 2797 sayılı Kanun'un öngördüğü yöntemin eldeki dava yönünden Hukuk GenelKurulunca resen işletilmesine olanak bulunmaktadır.

3. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda istikrarlı olarakTürk Hukuku uygulanmasına rağmen 2019 yılından itibaren bu içtihattan dönüldüğü, yerleşmiş içtihattandönülmesinin ancak içtihatların birleştirilmesi yoluyla mümkün olduğundan Hukuk Genel Kurulununöncelikle 2797 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurmasıgerektiği, bu aşamada esastan inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüşse de bu görüş Kurulçoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

4. Hâl böyle olunca ön sorunun bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilerek işin esasının incelenmesinegeçilmiştir.

b. İşin esası yönünden

i

. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Bir uyuşmazlığın kanunlar ihtilafı hukukunun kapsamına girebilmesi için yabancılık unsuru içermesi gerekir. Yabancılık unsuru, hukuki işlemi bir devletin hukuk düzeni dışında en az bir veya daha fazla hukukdüzeni ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. Yabancılık unsuru, şahıs bakımından ve yer bakımından ortayaçıkabilir. Şahıs bakımından yabancılık unsuru, kişinin tabiiyet durumuna, yer bakımından yabancılık unsuruhukuki ilişkinin hâkimin bulunduğu devletin dışında gerçekleşmesiyle ortaya çıkar. Buradan hareketle işçininya da işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı ülkede bulunması veya işin yabancıülkede ifa edilmesi hâlinde iş sözleşmesinde yabancılık unsuru söz konusu olur.

2. Yabancılık unsuru içeren özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda yetkili birmilletlerarası mahkeme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda her devlet kendi mahkemelerinin yetkisini kendisi belirlemektedir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini belirleyenkurallar da 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde genel olarak düzenlenmiş, devamında ise işsözleşmeleri ve iş ilişkilerine ilişkin uyuşmazlıklar yönünden 44 üncü maddesinde özel kural öngörülmüştür.

3. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde yabancılık unsurutaşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun bu Kanun'a göre belirleneceği, 2 nci maddesinde hâkimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resenuygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği düzenlenmiştir.

4. Bu kapsamda olmak üzere 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlarihtilafı kurallarına yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasında mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların irade özgürlüğü kapsamında uygulanacak hukuku seçmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hükme göre seçilen hukukun ilgili kurallarının uygulanması için işçi yönündenmutad işyeri hukukunun sağladığı asgari korumadan daha lehe hükümler içermesi gerekmektedir. Bu nedenlehâkim tarafından tarafların seçtiği hukuk ile mutad işyeri hukuku karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme

yapılmalıdır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrasındaki taraflara hukuk seçimi tanıyankural

subjektif bağlama kuralı

olarak adlandırılmaktadır.

5. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27 nci maddesinin devam edenfıkralarında ise objektif bağlama kuralları belirlenmiştir. Bu kurallar tarafların hukuk seçimi yapmadığı veyahukuk seçimi yapılmış dâhi olsa yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiğinde önem taşıyan düzenlemelerolup ikinci fıkraya göre taraflarca hukuk seçimi yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine işçinin işini mutadolarak yaptığı yer hukuku uygulanacaktır.

6.

Mutad işyeri

kavramından işçinin işini fiilen yaptığı yer, işinin önemli bir kısmını yapmak için zamanınıgeçirdiği yer anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, işçinin geçici görevlendirilmesi yani geçici olarak işini yapması hâlinde bu yer mutad işyeri olmamaktadır. İşin belirli bir yerde yapılmayıp sürekli olarak işinyapıldığı yerin değişmesi hâlinde de mutad işyerinden bahsedilemeyecektir. Örneğin sürekli olarak değişikülkelerde gösteri yapan müzik ve gösteri topluluklarında uluslararası alanda faaliyet gösteren deniz, havaveya karayolu taşımacılığında uluslararası seyahat eden çalışanların mutad işyeri tespit edilememektedir(Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, Yedinci Baskı, İstanbul, 2019,s.305).

7. İşçinin mutad işyeri belirlenirken sözleşme süresinin tamamında belirlenen tüm koşullar dikkate alınmalı,iş görme ediminin düzenli ve sürekli olarak ve bir bütün hâlinde nerede ifa edildiği tespit edilmelidir. Busebeple mutad işyerinin belirlenmesi sürecinde işçinin fiili işyeri önem arz etmeyecektir. Avrupa AdaletDivanının bir kararında da işçinin mutad işyeri belirlenirken bu faaliyetin ayırıcı özelliğini ortaya koyan tümetkenler ışığında, işçinin işverene karşı yükümlülüklerinin büyük kısmının yerine getirildiği yerin dikkatealınması gerektiği belirtilmiştir (AAD, Heiko Koelzsch v. Etat du Grand-Duché de Luxembourg C-29/10,15.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/41 Karar sayılıkararında da benzer hususlar vurgulanmıştır.

8. Mutad işyeri hukuku hem hukuk seçimi yapılan hâllerde hem de hukuk seçiminin yapılmadığı veyageçersiz olduğu hâllerde mahkeme tarafından resen dikkate alınıp incelenmelidir. Çünkü hukuk seçimi yapılmış ise hukuk seçiminin sınırı olarak işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin asgari koruması kabul edilmiştir. Hukuk seçiminin olmadığı durumlarda ise ilkin mutad işyeri hukukunun dikkatealınması gerektiği Kanun'un 27 nci maddesinde hükme bağlanmıştır.

9. İşçi işini mutad olarak tek bir ülkede ifa etmiş ya da mutad işyerinden başka bir ülkeye geçici olarakgönderilmiş ise mutad işyerinin tespiti kolaydır ancak işçinin işini aynı yoğunlukta birden fazla ülkede ifaettiği durumlarda mutad işyerinin belirlenmesi için gerekli olan işçinin işini ağırlıklı olarak ifa ettiği merkezin tespiti mümkün olmayıp 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işvereninesas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Ayrıca eğer bu yerlerden başka biryerin hukuku, somut olayın özelliğine göre daha sıkı ilişkili hukuk olarak nitelendiriliyorsa belirlenen dahasıkı ilişkili bu hukukun uygulama alanı bulabileceği de 27 nci maddenin açık hükmü gereğidir.

10. Mutad işyerinin tespit edilememesi hâlinde işverenin esas işyeri hukukunun uygulanacağı öngörülmüş isede 5718 sayılı Kanun'da ayrıca

i

şverenin esas işyerinin

belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemiştir.Ancak Kanun'un 24 üncü maddesinin gerekçesinde sözleşmedeki edim borçlusunun ticari ve mesleki faaliyetler gereği yapılan sözleşmelerin madde kapsamında olmasının amaçlandığı belirtilmiş olmakla sadecetüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan işyeri kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumdagerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerininana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığınfiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkündür.

11. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncüfıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu fıkra ile sözleşmeninzayıf tarafı olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusundahâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göreişçinin daha lehine ise hâkim işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunuuygulamakta serbest olacaktır (Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, Genişletilmiş Üçüncü Baskı,2015, s.392).

12. Sonuç olarak Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen daha sıkı ilişkili hukukunuygulanması ancak işçinin menfaatine ise olanaklıdır. Örneğin işçinin sosyal çevresinin Türkiye’debulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirasıüzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk Hukukuna özgü kurumlar gözetilerekdüzenlenmesi, Türk Hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesininTürkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde işsözleşmesinin Türk Hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Doğa Elçin, MilletlerarasıUnsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, Birinci Baskı, 2012, s. 152).

13. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hakkazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği,zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göredeğerlendirilmelidir.

14. Hâkimin yukarıda belirtilen subjektif ve objektif bağlama kuralları ile uygulanacak hukuku tespit ederkenyabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâlleri de dikkate alması gerekmektedir. Bunlar 5718 sayılıKanun'un 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.

15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değilsadece

Türk

kamu düzenine

açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmününuygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzenininistisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (Şanlı vd., s.78).

16. Başka bir anlatımla kanun koyucu yabancı hukukun uygulanmasının asıl olduğunu benimsemek suretiyleyabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesini sınırlı tutmuş ve yabancı hukukunuygulanmasına kamu düzeni sebebiyle engel olunmasının istisnai nitelikte olduğunu belirtmiştir. Buyaklaşımla yabancı hukukta yer alan bir düzenlemenin iç hukukta yer alan düzenlemeden farklı olmasının herzaman kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

17. Bu açıklamalar ışığında yabancı hukukun hangi hâllerde milli kamu düzenine aykırı sayılacağı önemarzetmektedir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde siyasi,sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum vekurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de TenfizindeKamu Düzeninin Rolü", Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152).

18. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak kamumenfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka, temel hak veözgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, Üçüncü Basım, 2005, s. 208).

19. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzenininihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat heremredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenineaykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukununtemel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına,Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine,toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklindeçizilebilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1Karar sayılı kararı).

20. Bu nedenle Türk İş mevzuatında yer alan kuralların emredici niteliği kamu düzeni müdahalesini herzaman gerektirmemekte olup hâkim yabancı hukukun uygulanması gerektiğini tespit ettiği takdirde yabancıhukukun ilgili hükümlerinin doğuracağı sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığınıincelemelidir.

21. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâllerden bir diğeri ise 5718 sayılı Kanun'un 6 ncımaddesinde düzenlenen

doğrudan uygulanan kuralla

rdır. Doğrudan uygulanan kurallar devletin mali,ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek amacıyla çıkardığı kurallardır (Şanlı vd, s.7).

22. Doğrudan uygulanan kurallar hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanıbulan kurallardır. Zira doğrudan uygulanan kurallar düzenleme alanına giren hususlarda özel kanunniteliğinde kabul edilmekte ve yabancılık unsuru barındıran ilişkide yabancılık unsuru yokmuş ve ilişki bir içhukuk ilişkisiymiş gibi kabul edilerek uygulanmaktadır. Doğrudan uygulanan kuralların kamu hukuku içindeyer alması gerekmemekle birlikte bu kurallar kamu menfaati gözeten müdahaleci kurallardır. Bu çerçevedede özel hukuk ilişkilerine etki etmektedir.

23. Nitekim 2008 yılında yürürlüğe giren Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin593/2008 sayılı Roma I Tüzüğü (Roma I Tüzüğü) 9 uncu maddesinde doğrudan uygulanan kurallara ilişkindüzenleme getirmiştir. Buna göre,

"(1) Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin politik, sosyal veyaekonomik yapısı gibi kamusal menfaatlerini koruması nedeniyle o devlet tarafından bu kuralların kapsamınagiren her türlü durumda, işbu Tüzük uyarınca o sözleşmeye uygulanacak hukuka bakılmaksızın uygulanacakderecede önemli görülen kurallardır. (2) Bu Tüzükte yer alan hiçbir hüküm mahkemenin hukukunundoğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını sınırlamaz."

24. Türk doktrinin de zayıf taraf olan işçinin korunmasının nihai amacının ülkedeki iş hayatını ve dolayısıylatoplum barışını korumak olduğu, bu nedenle de her ne kadar işçi özelinde işçinin çıkarını gözetme sonucunaulaşılsa da bu tür kuralların sadece bireyin çıkarlarına hizmet etmemesi, aynı zamanda devletin sosyal,ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olaraknitelendirilebileceği kabul edilmektedir. Ancak işçiyi koruyan her kuralın doğrudan uygulanacak kuralolmadığı, her kuralın getirilme amacı doğrultusunda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır(Belkıs Vural Çelenk, "Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan UygulananKurallarının Tespiti ve Uygulanması", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017, Sayı 1, s.286).

25. Bir anlamda bu kurallar hukuk sisteminden çekilip çıkarıldığında kaos oluşma ihtimali söz konusuolmaktadır. Örneğin iş güvenliği, kadın işçilerin korunması, doğum izni, sosyal güvenliğe ilişkin kurallarişçiyi korumak için getirilmiş ve cezai yaptırımlarla desteklenmiş kurallardır. Bu kurallar işçinin korunmasınıamaçlamakla birlikte temelinde devletin ekonomik düzenini ve sosyal barışı sağlarlar. Aynı şekilde asgari ücret, toplu işçi çıkarmaya ilişkin düzenlemeler kamu menfaati ile ilgili kabul edilmekte ve bu nedenledoğrudan uygulanan kural olarak değerlendirilmektedir (Elçin, s. 169).

26. Yine kamu düzeninde geçerli olduğu gibi her emredici kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığıgözetilmelidir. Hâkim önüne gelen yabancı unsurlu bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta öncelikledoğrudan uygulanan kural olarak uygulamak istediği kuralı, devlet organizasyonu kıstasında değerlendirerekkuralın devletin sosyal, ekonomik ve politik menfaatleri açısından önemini tespit etmeli, bir anlamda ilgili hükmün amacına bakmalıdır. Ardından uyuşmazlığın ilgili doğrudan uygulanan kuralın uygulama alanınagirip girmediğini belirlemelidir (Vural Çelenk, s. 289).

27. Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkedegerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Doğrudan uygulanacak kuralın amacı diğer bir ifadeyledüzenlemeyi hedeflediği alan ülkenin coğrafi sınırları olduğu takdirde kurala ilişkin ülkesellik gereği ilgili kural doğrudan uygulanan kural kabul edilse bile işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlindeuygulama alanı bulamazlar. Nitekim hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyenhükümler doğrudan uygulanan kurallar olmakla birlikte uygulama alanı ancak ilgili ülkenin coğrafi sınırlarıdır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkinkuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İşHukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce GümüşlüTunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017,s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan UygulananKurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

28. Bu aşamada genel değerlendirmelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacakhukuka ilişkin ilk getirilen subjektif bağlama kuralı olan hukuk seçiminin yapılması durumunda bu seçimingeçerliliğine ve ilgisi nedeniyle 4094 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerininincelenmesinde fayda bulunmaktadır.

29. Hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde bir düzenlemebulunmamakla birlikte hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak genel kural getiren sözleşmeden doğan borçilişkilerinde uygulanacak hukuku düzenleyen 24 üncü madde de hukuk seçiminin geçerliliği için bir şekil

şartı olmayıp seçimin geçerliliği için aranan taraf iradelerinin dış dünyaya nasıl yansıması gerektiğini gösteren düzenlemelerdir. Diğer bir ifadeyle hukuk seçiminin açık veya zımni olması tarafların beyanlarınındış dünyaya nasıl yansıdığı ile alakalı bir durumdur. Buna istinaden hukuk seçimi yazılı olabileceği gibi sözlüolarak da yapılabilir (İlyas Arslan, "5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında KanunUyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Zımni Hukuk Seçimi", Milletlerarası Hukuk veMilletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 33, Sayı 2, s.5).

30. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği ile yurt dışındaki işlere işçi, işçilere iş bulunması, işverenlerleişçiler arasında yapılacak iş sözleşmelerine aracılık edilmesi ve yurt dışına gidecek işçilerin işlemlerininyapılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Yönetmelik kapsamına yurt dışındaki işleri için Türkiye'denişçi götürmek isteyen Türk veya yabancı tüm firmalar girmekte olup işçi yönünden ise bir iş sözleşmesinedayanarak işverenin yurt dışındaki işlerinde çalışacak gerçek kişiler Yönetmeliğin kapsamına girmektedir.

31. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin 8 inci maddesinde yabancı bir ülkede Türk işçisi çalıştırmak isteyen firmalara, yurt dışına çalıştırmak için götürmek istedikleri işçiler ile örneği Türkiye İşKurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini imzalamaları ve akabinde Türkiye İş Kurumunaonaylatmaları şartı getirilmiştir. Aksi hâlde firmalara idari para cezası öngörülmüştür.

32. Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan sözü edilen yurt dışı iş sözleşmeleri ile bir anlamda yurt dışınagötürülen işçilere asgari bir koruma sağlanmak amaçlanmaktadır. Yurt dışı iş sözleşmelerinde hukuk seçimineilişkin hükümler de bulunmaktadır. Sözleşmelerin bazılarında bir bütün olarak genel hukuk seçimine ilişkinhükümler bulunmakta iken bazı sözleşmelerde ise bazı konular kapsamında hukuk seçimine ilişkinhükümlere yer verildiği görülmektedir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu bazı ikili işgücü anlaşmalarındaanlaşmanın kapsamına giren iş sözleşmelerinde taraflara hukuk seçimi hakkı tanınmamış ve işçi ile işverenarasındaki ihtilafların çözümünün belli bir ülke hukukuna göre çözülmesi esası benimsenmiştir.

33. Türk İş Kurumu tarafından hazırlanan yurt dışı iş sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimine dairhükümlerde Milletlerarası Özel Hukukta kabul görmüş

mutad işyeri

ifadesi yerine

çalışılan ülke

ifadesi kullanılmış ise de aslında çalışılan ülke ile kastedilen mutad işyeridir. Zira mutad işyerinden esas olarakişçinin fiilen işini yaptığı yer anlaşılmaktadır (Aynı yönde Musa Aygül, Canan Erdoğan, Türkiye İş KurumuTarafından Hazırlanan Yurt Dışı Hizmet Akitlerindeki Hukuk Seçimine Dair Kayıtların Geçerliliği", YıldırımBeyazıt Hukuk Dergisi, Cilt Prof. Dr. M. Fatih Uşan'a Dekanlıkta 10. Yıl Anısına Teşekkür Armağanı, 2022,Sayı 2, s.765-766).

34. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumutarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internetsayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine buhükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu hükümleri her zaman öğrenme imkânıbulunmaktadır.

35. Yurt dışı iş sözleşmelerinin çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla idare tarafından tektaraflı hazırlanması karşısında hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür.Ayrıca Kurum tarafından hazırlanan bu sözleşmelerin standart-tip sözleşme olması ile de genel işlemkoşullarının ağırlıklı olarak kullanıldığı sözleşmeler olduğunu söylemek gerekir (Gaye Baycık, "ÇalıştırılmakÜzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk", Yurt Dışı HizmetSözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm AramaKonferansı, Intes Yayınları, s.106; Aygül, Erdoğan, s.7771).

36. Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları bir sözleşmeyapılırken düzenleyenin ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başınahazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları ilk defa 6098 sayılı Kanun'un20 nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının İş Hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle 6098 sayılı Kanun’un

genel işlem koşullarını

düzenleyen 20 ilâ 25 inci maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır.

37. Tanımdan hareketle genel işlem koşullarının varlığı için bazı unsurların mevcut olması gerektiğini söylemek mümkündür. Bu unsurlar; sözleşme şartlarının tek taraflı olarak hazırlanmış olması, şartlarhazırlanırken çok sayıda sözleşmede kullanılmalarının amaçlanması ve karşı taraf ile müzakere konusuyapılmamış olmasıdır. Hukuki ilişkinin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının idari denetimden geçiyor

olması, hükümlerin meslek birliklerince hazırlanması veya başkaca kuruluş ve Bakanlıkların görüşü alınarakdüzenlenmesi bu hükümlerin genel işlem koşulu niteliğini ortadan kaldırmaz (Murat Aydoğdu, Türk BorçlarHukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şart Denetimi, Ankara, Birinci Baskı,2014,s. 7 vd; Ayşe Havutçu, "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem şartlarına İlişkinHükümlerinin Değerlendirilmesi", İzmir Barosu Dergisi, Nisan 2011, Sayı 2, s.31). Unsurların varlığı hâlindegenel işlem koşulları yürürlük, yorum ve içerik denetimine tâbi olmaktadır.

38. Yürürlük denetimi 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi gereği genel işlem koşullarını düzenleyen taraf,karşı tarafa söz konusu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip içeriğinin öğrenmesine imkânsağlamalıdır. Aksi hâlde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarcaimzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerinTürkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânlarıbulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu genel işlemşartlarını öğrenme imkânı her zaman bulunmaktadır (Baycık, s.109; Aydoğdu, s.25; Aygül, Erdoğan, s. 773).

39. Yorum denetimi ise 6098 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinde öngörülmekle hüküm gereği genel işlemkoşullarının yorumlanması ihtiyacı gerektiğinde düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan yorumbenimsenir. Bu ilke ve İş Hukukunda hâkim olan işçi lehine yorum ilkesi gereğince yurt dışı işsözleşmelerinde bir hükmün işçi lehine yorumlanması gerekir.

40. İçerik yönünden ise 25 inci madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüdekarşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gerekenise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir.Hukuk sisteminde içerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşmedengesinin bozulmasıdır.

41. Bu durumda 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılıKanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahutyabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlindeuygulanabilir (Rifat Erten, Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri, Prof. Dr. Rıza Ayhan’aArmağan, Cilt I, Ankara, 2022, s.244).

42. Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hukuk seçimi kayıtlarının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Zira hukuk seçimi yapılmamış olsaydı dahi 5718 sayılı Kanun gereği uygulanacak hukuk mutad işyeri hukukudur. Bu bağlamda yurt dışı iş sözleşmelerinde de çalışılan ülkehukukunun uygulanacağının belirtilmesinin mutad işyeri hukukunun seçildiği anlamı taşıdığından dürüstlükkurallarına aykırılık da söz konusu olmaz (Baycık, s.113; Aygül, Erdoğan, s. 775).

43. Öte yandan yurt dışı iş sözleşmelerinde işverenin bilgi verme yükümlülüğüne yönelik maddelerindüzenleniş amacının çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu kabuledilmelidir. Bir başka anlatımla bu tür maddeler işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya, bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altınaalmaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin bilgi verme yükümlüğünü ihlal etmesinin uyuşmazlığa çalışılan ülkemevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette görülemez.

44. Ayrıca açık olmayan hükümlerin yorumlanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması mümkünolup yorum gerektirmeyecek kadar açık olan hükümlerin işçi lehine yorumlanması olanaklı değildir. Bunedenle

i

şçi lehine yorum ilkesi

yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda ancak uygulanacak hukuk açıkçaseçilmediğinde ve daha sıkı ilişkili hukukun tespiti bakımından gerektiğinde uygulanabilir. Açıkça hukukseçimi yapılması durumunda ise daha sıkı ilişkili hukuk yönünden değerlendirme yapılmasına 5718 sayılıKanun hükümleri karşısında imkân bulunmamaktadır.

45. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işverene ait yurt dışı şantiyelerde çalıştığını ve ücretinin USDüzerinden ödendiğini, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısımişçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyelerindeçalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece ve

Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin bu savunmasına itibar edilmeyerek uyuşmazlığa Türk Hukukuuygulanmak suretiyle karar verilmiştir.

46. Ancak dosya içeriğinden davacının davalı şirketin yurt dışındaki işyerlerinde 01.05.1984-20.10.2015tarihleri arasında fasılalı çalıştığı anlaşılmakta olup taraflar arasında 15.11.2011 ve 25.11.2013 tarihli iki taneyurt dışı iş sözleşmesinin imzalandığı tespit edilmiştir.

47. Öncelikle belirtilmelidir ki, davacının bütün çalışmaları yurt dışında geçtiğinden iş ilişkisinde yabancılıkunsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesindehüküm bulunmayan çalışma dönemleri yönünden Türk Hukukunun ve dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunuhükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında ihtilafbulunmamaktadır.

48. Ancak 15.11.2011-28.08.2013 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin imzalanan 15.11.2011 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin 16 ncı maddesinde çalışılan ülke olan Umman Sultanlığının ilgili yasaları vedüzenlemelerinin uygulanacağının ifade edildiği, 26.11.2013-20.10.2015 tarihleri arasındaki çalışmadönemine ilişkin imzalanan 25.11.2013 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak veyükümlüklerine ilişkin çalışma süresi, fesih, yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin16 ncı maddesinde anlaşmazlık hâlinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda sözleşmemaddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümündeöncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür.

49. Bu itibarla davacının 15.11.2011-28.08.2013 tarihleri arasında Umman'da geçen çalışma dönemi yönünden Umman Hukukunun ve 26.11.2013-20.10.2015 tarihleri arasında Irak'ta geçen çalışma dönemi yönünden Irak Hukukunun uygulanması konusunda tarafların hukuk seçimi yaptıklarının kabulügerekmektedir. Ayrıca bu iki dönem yönünden Umman ve Irak Hukuklarının aynı zamanda mutad işyeri hukuku olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle belirtilen çalışma dönemleri yönünden bu iki ülke hukukuuygulanmalıdır.

50. Hâl böyle olunca Umman ve Irak Hukuku alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle davakonusu uyuşmazlıklar bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu ile birliktedeğerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken Türk Hukuku uygulanmak suretiyle sonucagidilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

51. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hukuk seçiminin iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanındığı,taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde seçilen hukuka ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğindeolup matbu hazırlandığı, sözleşme hazırlanırken sözleşmenin yapılması sırasında karşı taraf olan işçiyeuyuşmazlığa seçilen hukukun uygulanacağı hakkında açıkça bilgi verilmediği, bunların içeriğini öğrenmeimkânı sağlanmadığı ve işçinin bu koşulları açıkça kabul ettiğinin belirtilmediği, bu nedenle taraflar içinbağlayıcılığı olmayacağı, 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin emredici düzenlemesi karşısındayazılmamış sayılması gerektiği, bu nedenle Umman ve Irak Hukukunun uygulanmasına yönelik sözleşmehükümlerinin geçersiz olduğu, ayrıca taraflar arasında eylemli olarak iş ilişkisinde Türk Hukukununuygulandığı, 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında davacısı Türk ve işvereni de Türk HukukMevzuatına tâbi olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması sebebiyle TürkHukukunun uygulanmasının isabetli olduğu ve direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

52. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

53. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

i

i

. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile kararlarda gerekçenin önemi Anayasa düzeyinde vurgulanmış olup gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır.

2. Öte yandan 6100 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinde bir mahkeme hükmünün neleri kapsaması gerektiği açıklanmıştır. Bu düzenleme uyarınca bir mahkeme kararında tarafların iddia ve savunmalarının özetinin,anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerintartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerinbirer birer şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli olup bu kısım, hükmün gerekçebölümüdür.

3. Kararın açık ve gerekçeli olması hukuki dinlenilme hakkının sağlanması açısından önemlidir. Taraflarınileri sürdüğü iddia ve savunmalar ve bunların dayandıkları deliller kararda tartışılıp gerekçeleri açıklandığıölçüde karar, hukuki dinlenilme hakkına uygun bir karar olacaktır. İddia ve savunmaların kararda tartışılması,gösterilen delillerin incelenmesi, neden bir kısmının diğerine üstün tutulduğunun belirtilmesi ancakgerekçeyle mümkün olacaktır.

4. Ayrıca kararda maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiği, kurulan hükmün hangi nedenlere vehukuksal düzenlemelere dayandırıldığı ortaya konulmalı, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksalbağlantı açıklanmalıdır. Tarafların o dava yönünden hukuk düzenince hangi nedenle haklı ya da haksızolduğunu anlayıp değerlendirilebilmeleri ve Yargıtayın hukuka uygunluk denetimi yapabilmesi için usulüneuygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren,ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçenin bulunması bu yasal veAnayasal düzenleme karşısında zorunludur. Aksi hâlde kararın gerekçeli olduğundan bahsetmek mümkündeğildir.

5. Hâkim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendini denetler. Üst mahkeme de,bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçesayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesizise tarafları doyurmaz (Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yirmi ikinci Baskı, Ankara 2011, s. 472).

6. Ayrıca 07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 Esas, 1976/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararınıngerekçesinde yer alan

“Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararıaydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.”

şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.

7. Öte yandan mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukuki ihtilaflar yönündenetkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü deliloluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte birgerekçeyi içermesiyle mümkündür.

8. Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince davacının davalı şirketin yurt dışı şantiyelerinde toplam 15 yıl 10ay 26 gün çalıştığı kabul edilmek suretiyle verilen karara karşı davalı vekilinin yaptığı istinaf başvurusuBölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiş, bu kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerineÖzel Dairece İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işverenin başka birdosyada verdiği cevap dilekçesinden bahsedilerek 27.10.2004-13.10.2005 ve 16.06.2006-29.06.2007 tarihleri arasındaki dönemlerin hizmet süresine eklenmesine ilişkin kabulü gerekçe içermediği belirtilerek kararbozulmuştur.

9. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet cetveli, yurda giriş-çıkışkayıtları ve banka hesap hareketleri değerlendirilerek hizmet süresi belirlenmiş ve 27.10.2004-13.10.2005 ve16.06.2006-29.06.2007 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri davalı işverenin başka bir mahkemeye verdiği cevap dilekçesinde davacının işyerlerinde çalıştığını kabul ettiği olgusundan hareketle hizmet süresineeklenmiş ise de söz konusu dosya görülmekte olan bu dava dosyası içinde bulunmadığı gibi bu kabule ilişkingerekçe de oluşturulmaksızın karar verilmiştir. Bu nedenle kararın hizmet süresine ilişkin bölümü yönündenyargısal denetim yapılması mümkün değildir.

10. Bu itibarla İlk Derece Mahkemesince 27.10.2004-13.10.2005 ve 16.06.2006-29.06.2007 tarihleri arasındaki çalışma dönemlerinin davalı nezdinde geçen diğer hizmet süreleri ile birleştirilmesine ilişkin kabulyönünden Anayasal ve yasal düzenlemelere uygun gerekçe oluşturulması gerekmektedir.

11. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmasıgerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

12. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerdendolayı

BOZULMASINA

oy çokluğuyla,

(2) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerdendolayı

BOZULMASINA

oy birliğiyle,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk DereceMahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

BİLGİ :

1. Uyuşmazlık Yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 25 üyenin 18’i BOZMA, 7’si ise ONAMA yönünde oy kullanmışlardır.